李文吉:《我国刑法中管理秩序法益还原为实体性法益之提倡》,《河北法学》2020年第5期,第14-16页。
这个法教义学是指,以某个特定的,在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限,借以探求法律问题之答案的学问。其一,如此定义的法学是否经得起他本人所主张的、科学概念必要要素之一——统一的知识的检验?如前所述,拉伦茨的法学是立足于一国实在法,解决相应的法律实践问题的学问,具有明显的地方性。
不仅如此,基尔希曼还进一步提出法学在实践中也是无用的,他的理由是:(1)形式化的法学导致削足适履式的司法。不过,根据耶林的说法,到19世纪初,德国人称法学为科学,对此似乎没有什么异义。考夫曼通过分析在德国司法史上产生过巨大影响的典型个案,证明这种错误的方法不具合理性,如同其实际运作一样,情形不胜枚举,结果使许多法律论证沦为表象论证,法律技术成为一种借口。第一,在纯科学(本然的、或自然意义上的科学)意义上,法学不是科学,这是法学自我认知的历史性进步。(3)直接反驳基尔希曼的惊世危言。
他指出,着眼于经济理解法律的社会学法学,存在对经济学与法律的关系的误解,甚或完全错误的观念,称它全然没有满足这种对一致的社会秩序观的探求。基尔希曼的贡献是摧毁了法学是纯科学的旧认知,耶林、施塔姆勒、拉伦茨、考夫曼则分别定义了不同的科学的法学:精神科学、正义论、法教义学和诠释学法学。如果我们确实不能从实质的法益概念出发,确定该罪名所保护的法益,那么,就只能认为这个罪名不符合法益保护的要求,因而应当被废止。
(27)参见贾健:《人类图像与刑法中的超个人法益——以自由主义和社群主义为视角》,《法制与社会发展》2015年第6期,第134页。(32) 例如,如果没有货币制度,或者人们不相信货币制度具有有效性,那么,以物易物的情形将越来越盛行,这将导致人们必须付出更多的信息成本与交易成本,进而压缩个人的自由空间。无论是在比例原则层面,还是在批判立法的法益概念层面,该审查标准都是被认可的。(82)然而,深夜当街吹口哨的行为不仅与行为人的利益不具有密切的相关性,而且这种行为多是人们基于心绪的一种表达,受制于个人的情感状况。
⑧参见马春晓:《现代刑法的法益观:法益二元论的提倡》,《环球法律评论》2019年第6期,第148页。妨碍制度功能发挥的行为将会给他人带来损害。
(67)参见张明楷:《避免将行政违法认定为刑事犯罪:理念、方法与路径》,《中国法学》2017年第4期,第46-49页。因为这些抽象事物都比较模糊,所以人们不得不通过所谓的还原论来适度地限缩刑罚范围。行为本身会给最终的法益带来侵害风险,所以在预防累积性危险的视角下,将行为纳入刑事制裁范围,这并不存在问题。(一)原则上只有累积危险行为被普遍实施,才会损害集体法益的功能 对于何种行为才会损害集体法益的问题,学界已有回答,即原则上只有累积危险行为被普遍实施,才会真正侵害到集体法益的功能。
该集体法益具体包括对大众直接呈现的集体法益,例如文书制度、货币制度、经济制度和环境法益等,还包括作为对抗社会干扰的手段的集体法益,例如司法制度等。(108)参见周光权:《行为无价值论的法益观》,《中外法学》2011年第5期,第948页。因此,我们对行为进行应否入罪的判断时,最直接的做法就是审查行为是否对个人法益造成了真正的危险,即综合考察刑法条文所规定的各种要素以及行为发生时的客观事实,审查是否存在法定的足以侵害法益的行为事实,(95)而无需审查行为是否侵害了各种行政管理秩序。这种状态的存在最终仍取决于人们的真实法益受到了保护。
(36)保护环境法益不仅是为了当代人类,而且也是为了真实可期的未来世代人类。因此,刑法在保护社会秩序的表象之下,既有可能是在保护集体法益,也有可能是在保护个人法益。
客观上对人们不存在危险,即人们的法益不会受到侵害。⑩例如,有学者提出,我国《刑法》分则第二章、第三章、第六章与第八章,尤其是第三章破坏社会主义市场经济秩序罪与第六章妨害社会管理秩序罪,这些章节所规定的犯罪无不涉及对集体法益的侵害。
⑤参见黄荣坚:《基础刑法学》(第4版),元照出版有限公司2012年版,第23页。然而,这样的反对观点值得商榷。(76)参见刘炯:《法益过度精神化的批判与反思——以安全感法益化为中心》,《政治与法律》2015年第6期,第72页。不过,基于刑法的谦抑性要求,并非所有的累积危险行为都需要被纳入刑事处罚范围。②目前,在理论上,经常与集体法益概念在同一意义上被使用的概念还有整体法益、超个人法益、公共法益、社会法益、抽象法益等,本文统一使用集体法益这一称谓。(54)择一因果关系的场合是指,两个以上的行为分别都能导致危害结果的发生,在各行为人没有意思联络的情况下,行为竞合在一起导致了同一危害结果的发生。
具体而言,假如某个集体法益所能承受的累积危险量的临界值是41个单位的危险,在刑法还未对该集体法益进行立法保护的情况下,会有30个人各实施产生2个单位的累积危险的行为,有40个人各实施产生1个单位的累积危险的行为,综合起来即会造成100个单位的累积危险量。个别的伪造货币行为并不足以使货币制度法益的功能失效,只有同类行为被大量实施,才有可能导致货币制度法益的功能失效。
(88)如果集体法益还原论是前一个意义上的还原论,则不存在问题。综上所述,集体法益并非我们根据经验事实所感知到的所谓的公共安全社会秩序等表象状态,而主要是对人类社会生活具有重要价值的社会制度法益和环境法益。
又如,即使是一个对被害人财产影响不大的欺骗行为,也可能成立诈骗罪。制度利用者所享有的自由是值得法律保护的。
2019年发布的《中国生态环境状况公报》指出,全国已发现660多种外来入侵物种,其中71种外来入侵物种对自然生态系统已造成或具有潜在威胁,215种外来入侵物种已入侵国家级自然保护区。在个案中,通常只有个人的财产利益受到侵害,但个人的财产利益只是诈骗罪所保护的法益,并不是伪造货币罪所保护的法益。何荣功:《预防刑法的扩张及其限度》,《法学研究》2017年第4期,第148-154页。1.集体法益犯罪立法的目的正当性控制 首先,关于集体法益犯罪的立法应以保护重要的社会制度法益与环境法益为主要目的。
集体法益应满足法益概念的基本要件,否则,便不是适格的集体法益。原则上只有累积危险行为被普遍实施,才会损害集体法益的功能,因此,集体法益的刑法保护路径应以禁止可侵害集体法益的累积危险行为为主。
(89)学者能得出这样的观点在很大程度上是因为,我们在传统上一直未对集体法益的内容进行过清晰的分辨,使得公共安全社会秩序等抽象事物被视为集体法益。第二,如果不考虑可能存在的其他的集体法益类型,仅从社会制度法益以及环境法益的角度来看,集体深夜在街头吹口哨所侵害的集体法益可能属于环境法益类型之下的某种法益。
然而,法益这个概念明显排除了道德感情这个答案。⑩参见张永强:《预防性犯罪化立法的正当性及其边界》,《当代法学》2020年第4期,第112页。
杨萌:《德国刑法学中法益理论的历史发展及现状述评》,《学术界》2012年第6期,第68页。(68)参见蔡宏伟:《作为限制公权力滥用的比例原则》,《法制与社会发展》2019年第6期,第136页。那时,学生的学籍信息尚未被联网,考生并非通过网络渠道获知自己的录取信息,而是要在拿到录取通知书之后,才能得知录取信息。(14)参见黎宏:《刑法学各论》(第二版),法律出版社2016年版,第17页。
其次,刑法究竟如何对集体法益进行保护?这是集体法益的刑法保护路径问题。这些社会制度并不是对个人法益的前置保护,而是一种具有独立价值的真实存在。
对集体法益造成实害并不意味着要使整体的生态系统或国家行政等制度遭受损害。首先,存在层面的还原论常常认为,某种集体法益只有当与个人法益具有同质性并能够被分解成或还原成个人法益时,才是值得刑法保护的法益。
(17)参见陈金林:《现象立法的理论应对》,《中外法学》2020年第2期,第481页。而且,若我们仔细观察这些社会制度所发挥的作用,就会发现它们与集体法益的功能定位相符合。
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